Geen verplicht gebruikelijk loon of fictief loon voor DGA, nieuwe ontwikkelingen
22-09-2017DGA’s, die niets voelen voor het gebruikelijk of fictief loon, kunnen, als zij als ondernemer worden aangemerkt doordat zij zelf een onderneming exploiteren of een zelfstandig beroep uitoefenen, ontkomen aan het door velen onvermijdelijk geachte gebruikelijk of fictief loon. Met de juiste juridische vormgeving en feiten en omstandigheden, die daarmee in overeenstemming zijn, kan als het ware de DGA van werknemer ZZP’er worden. Omdat loonbelasting door de inhoudingsplichtige BV op aangifte moet worden voldaan en naheffingsaanslagen en boetes op de loer liggen, is voorzichtigheid geboden. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft onlangs de kaders in een uitspraak aangegeven. Weliswaar liep het voor die DGA verkeerd af, maar het feit dat het “net niet” goed geregeld was en de beoordeling van het Hof met motivering waarom het “net niet” was, geeft bruikbare kaders voor wat je dan wel moet regelen. Het komt erop neer dat als er vanuit een “echte onderneming” of zelfstandig beroep op basis van een overeenkomst diensten (mede) aan de eigen BV’s worden geleverd, die diensten niet als “arbeid” of werkzaamheden kunnen worden gekwalificeerd. In dit geval ging het onder meer fout, omdat de DGA toegaf “onbetaalde arbeid” voor zijn vennootschap te hebben verricht naast diensten. Dat en het feit dat zijn onderneming eigenlijk uit niet meer bestond dan alleen werken voor zijn BV’s deed hem de das om.
Splitsing van eigen diensten en BV’s:
In feite moet naast de BV’s een onderneming worden opgebouwd, zoals een ZZP’er die heeft. Bestendig streven naar meerdere opdrachtgevers naast de BV’s, investeringen, beloning op basis van verrichte diensten, eigen laptop, geen doorbetaling bij ziekte, geen vaste vergoedingen of voorschotten, kortom een overeenkomst, zoals de modelovereenkomsten, die door ZZP’ers gebruikt worden. Daarin moet dan ook worden geregeld dat er diensten voor de vennootschap worden geleverd, dat kan dus ook (interim) management zijn. Nog beter is het om debiteurenrisico te lopen. Een maatschap met de BV geeft al meer risico-invulling, er is niets op tegen om bepaalde (grote) risico’s in een aparte vennootschap buiten de maatschap onder te brengen, bij een maatschap kennen we immers ook “BVO” ofwel buitenvennootschappelijk ondernemingsvermogen.
Makkelijker kunnen we het niet maken:
De hele structuur lijkt op een maatschap zonder BV’s en dat is niet eenvoudig. Niettemin is de prijs dat winst uit onderneming bij de (voormalige) DGA en winst in de BV’s niet meer aan elkaar gekoppeld zijn en niet de winst van de BV grotendeels in belast loon wordt omgezet. Zelf de grootte van de winst bepalen, mits het allemaal zakelijk te verantwoorden is, is vaak aantrekkelijker dan met verplicht loon werken. Het kan … maar het is oppassen geblazen, dat is de conclusie na deze hof uitspraak.
(Hof Arnhem-Leeuwarden 1 augustus 2017 ECLI:NL:GHARL:2017:6563)
In de kern komt het rechterlijk oordeel van het Hof Arnhem Leeuwarden erop neer dat als sprake is van een “DGA”- dienstverlener die de diensten op grond van een overeenkomst verricht in het kader van zijn persoonlijke onderneming en geen (al dan niet betaalde) arbeid of werkzaamheden verricht voor zijn aanmerkelijke belang BV of in dit geval een coöperatie, er geen sprake zal kunnen zijn van een gebruikelijk of fictief loon. De feiten en omstandigheden wegen zwaar, papier en realiteit moeten in overeenstemming zijn. Het is een “hoog aan de windse koers” die gemakkelijk fout kan gaan zo bewijst deze zaak, niettemin is het mogelijk. In deze zin onderschrijft deze uitspraak onze eerder kenbaar gemaakte standpunten. Winst uit onderneming gaat voor inkomsten uit arbeid, ook bij loonheffing. Arbeid zonder beloning naast winst uit onderneming werkt niet, de vergoeding wordt dan aan de “arbeid” toegerekend, dus loon en inhoudingsplicht. Een mogelijk standpunt van de fiscus dat de aandelen dan verplicht naar het ondernemingsvermogen gaan en sprake is van realisatie van AB-winst wordt weinig kansrijk geacht, alles uitgaande van goede regie en uitvoering.
Laatste nieuws
- Niet verhuurde woning voor eigen gebruik ... is dat een box 3 belegging? Door Wijnkamp Keulers op 09-10-2024 Lees verder
- Net sluit zich om box 3-ontwijkers, per 2025 einde aan mogelijkheden van een open fonds voor gemene rekening (FGR) Door Wijnkamp Keulers op 23-04-2024 Lees verder