Header achtergrond
Header achtergrond

Geen verplicht gebruikelijk loon of fictief loon voor DGA, nieuwe ontwikkelingen

22-09-2017

DGA’s, die niets voelen voor het gebruikelijk of fictief loon, kunnen, als zij als ondernemer worden aangemerkt doordat zij zelf een onderneming exploiteren of een zelfstandig beroep uitoefenen, ontkomen aan het door velen onvermijdelijk geachte gebruikelijk of fictief loon. Met de juiste juridische vormgeving en feiten en omstandigheden, die daarmee in overeenstemming zijn, kan als het ware de DGA van werknemer ZZP’er worden. Omdat loonbelasting door de inhoudingsplichtige BV op aangifte moet worden voldaan en naheffingsaanslagen en boetes op de loer liggen, is voorzichtigheid geboden. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft onlangs de kaders in een uitspraak aangegeven. Weliswaar liep het voor die DGA verkeerd af, maar het feit dat het “net niet” goed geregeld was en de beoordeling van het Hof met motivering waarom het “net niet” was, geeft bruikbare kaders voor wat je dan wel moet regelen. Het komt erop neer dat als er vanuit een “echte onderneming” of zelfstandig beroep op basis van een overeenkomst diensten (mede) aan de eigen BV’s worden geleverd, die diensten niet als “arbeid” of werkzaamheden kunnen worden gekwalificeerd. In dit geval ging het onder meer fout, omdat de DGA toegaf “onbetaalde arbeid” voor zijn vennootschap te hebben verricht naast diensten. Dat en het feit dat zijn onderneming eigenlijk uit niet meer bestond dan alleen werken voor zijn BV’s deed hem de das om.

Splitsing van eigen diensten en BV’s:

In feite moet naast de BV’s een onderneming worden opgebouwd, zoals een ZZP’er die heeft. Bestendig streven naar meerdere opdrachtgevers naast de BV’s, investeringen, beloning op basis van verrichte diensten, eigen laptop, geen doorbetaling bij ziekte, geen vaste vergoedingen of voorschotten, kortom een overeenkomst, zoals de modelovereenkomsten, die door ZZP’ers gebruikt worden. Daarin moet dan ook worden geregeld dat er diensten voor de vennootschap worden geleverd, dat kan dus ook (interim) management zijn. Nog beter is het om debiteurenrisico te lopen. Een maatschap met de BV geeft al meer risico-invulling, er is niets op tegen om bepaalde (grote) risico’s in een aparte vennootschap buiten de maatschap onder te brengen, bij een maatschap kennen we immers ook “BVO” ofwel buitenvennootschappelijk ondernemingsvermogen.

Makkelijker kunnen we het niet maken:
De hele structuur lijkt op een maatschap zonder BV’s en dat is niet eenvoudig. Niettemin is de prijs dat winst uit onderneming bij de (voormalige) DGA en winst in de BV’s niet meer aan elkaar gekoppeld zijn en niet de winst van de BV grotendeels in belast loon wordt omgezet. Zelf de grootte van de winst bepalen, mits het allemaal zakelijk te verantwoorden is, is vaak aantrekkelijker dan met verplicht loon werken. Het kan … maar het is oppassen geblazen, dat is de conclusie na deze hof uitspraak.

(Hof Arnhem-Leeuwarden 1 augustus 2017 ECLI:NL:GHARL:2017:6563)

In de kern komt het rechterlijk oordeel van het Hof Arnhem Leeuwarden erop neer dat als sprake is van een “DGA”- dienstverlener die de diensten op grond van een overeenkomst verricht in het kader van zijn persoonlijke onderneming en geen (al dan niet betaalde) arbeid of werkzaamheden verricht voor zijn aanmerkelijke belang BV of in dit geval een coöperatie, er geen sprake zal kunnen zijn van een gebruikelijk of fictief loon. De feiten en omstandigheden wegen zwaar, papier en realiteit moeten in overeenstemming zijn. Het is een “hoog aan de windse koers” die gemakkelijk fout kan gaan zo bewijst deze zaak, niettemin is het mogelijk. In deze zin onderschrijft deze uitspraak onze eerder kenbaar gemaakte standpunten. Winst uit onderneming gaat voor inkomsten uit arbeid, ook bij loonheffing. Arbeid zonder beloning naast winst uit onderneming werkt niet, de vergoeding wordt dan aan de “arbeid” toegerekend, dus loon en inhoudingsplicht. Een mogelijk standpunt van de fiscus dat de aandelen dan verplicht naar het ondernemingsvermogen gaan en sprake is van realisatie van AB-winst wordt weinig kansrijk geacht, alles uitgaande van goede regie en uitvoering.

Laatste nieuws

Nieuws

  • Minder dan 5% van de aandelen, toch belaste winst op aandelen bij lucratief belang Door Wijnkamp Keulers op 24-11-2017

    Bij aandelenparticipatie wordt nogal eens gekozen voor een belang van minder dan 5%. De veronderstelling is dan dat de aangroei van de waarde van aandelen onbelast is, omdat over de waarde in box 3 wordt betaald. Vooral jonge bedrijven en jongere werknemers, ZZP'ers en ondernemers maken hiervan gebruik. De wetgever heeft gemeend via loon of resultaat uit overig werk toch te moeten belasten. Het komt er op neer dat als u een voordeel behaalt dat is terug te voeren op persoonlijke kwaliteiten of werkzaamheden ook bij een niet aanmerkelijk belang (< 5%) het voordeel als inkomen kan worden belast. Het gaat om niet beursgenoteerde vennootschappen, dus alleen het MKB heeft hier last van.

    MKB, op achterstand

    Vooral bij innovatieve ondernemingen en jonge ondernemers is vaak aan de orde dat er weinig geld is voor lonen en salarissen. Het geld zal pas op langere termijn binnenkomen zonder enige garantie op succes. De grote klapper, te weten verkoop aan een grote marktpartij of eigen exploitatie, is de drijvende factor. Financiers zijn moeilijk te vinden, als ze al willen dan is een logische voorwaarde dat de investering niet opgaat aan "eten en drinken", te weten hoge salarissen. Die moeten dus zo laag mogelijk zijn. Dat is tegen de zin van het Ministerie van Financiën, dat wil tenminste € 45.000 gebruikelijk brutoloon zien, uitzonderingen daargelaten.

    Heffen van belasting staat voorop

    Een ieder, die een aanmerkelijk belang (5% of meer) heeft in een BV en werkzaamheden verricht in die BV, moet zich een gebruikelijk loon toekennen van ca € 45.000. Bij zes aandeelhoudende nerds is dat dus alleen al aan brutoloon zonder bijkomende lasten van € 270.000 per jaar. Dat roomt flink af, belemmert dus groei en innovatie van vooral jonge kleine bedrijven. Recent overleg van het Ministerie van EZ met het Ministerie van Financiën om het probleem van uitstromende liquide middelen door fiscale afroming opgelost te krijgen, had het voorspelbare resultaat … Financiën geeft, behoudens een wat halfslachtige startersregeling en verlaging van het gebruikelijk loon bij financiële problemen, geen ruimte.

    Niet het enige probleem

    Niet alleen bij een aanmerkelijk belang (> 5%) zijn er problemen. Minder dan 5% van de aandelen hebben en dus geen aanmerkelijk belang hebben, leek een goede oplossing. Helaas … ook dit gaat niet meer op. Sinds januari 2009 (crisismaatregel) wordt de aangroei van de waarde van aandelen in een minderheidspakket (< 5%) belast als inkomen in box 1 als wordt voldaan aan de volgende voorwaarden.

    1. Het objectief verwachte rendement van de vermogensbestanddelen is hoger dan normaal, in verhouding tot het geïnvesteerd vermogen of tot het feitelijk gelopen risico.

    2. Reguliere beleggers kunnen deze voordelen niet krijgen

    3. Er is een relatie tussen de waardeontwikkeling van deze vermogensbestanddelen en het werk van de aandeelhouder, bij aandelen komt dit alleen voor bij niet-beursgenoteerde aandelen.

    Er zijn nog wat meer voorwaarden, aan slechts één daarvan hoeft te worden voldaan om te kunnen heffen. Als sprake is van aandelen, die in de winstdeling zijn achtergesteld of die minder dan 10% van het nominaal geplaatste kapitaal uitmaken of tenminste 15% dividendrecht hebben, dan is sprake van een lucratief belang. Bij vergelijkbare rechten of vorderingen geldt een soortgelijke regeling en ook kwijtschelden van een schuld kan belastbaar inkomen opleveren.

    Aangeven of vooroverleg

    Als sprake is van zo'n "buitengewone beloning", dan is deze aan te geven als winst uit onderneming, loon, winst uit aanmerkelijk belang (5% of meer) of inkomsten uit overig werk, al naar gelang de feitelijke situatie. Het initiatief tot aangifte IB ligt dus bij de belastingplichtige. Dat betekent dat vooroverleg of overleg na de aangifte ("gezeur met de inspecteur") onvermijdelijk is. Niettemin, niet verzwijgen … want er zijn al gerechtelijke procedures gevoerd en niet aangeven kan tot flinke problemen, waaronder boetes, leiden.

    Lees verder
  • Belastinginning in belastingplan 2018, ontvanger krijgt nog meer bevoegdheden Door Wijnkamp Keulers op 22-11-2017

    De inning van verschuldigde belastingen wordt gedaan door "de ontvanger", deze heeft bevoegdheden waar elke crediteur voor zou tekenen. Als er een belastingschuld is, en dat kan ook zijn als een aanslag nog niet definitief vaststaat, dan kan de ontvanger zonder dat er een rechter aan te pas komt executoriaal beslag leggen en de executie uitvoeren. Zo kan hij bankrekeningen leeghalen, auto's wegslepen en huizen verkopen om met de opbrengst ervan de schulden te innen.
    Als verkoop aan de orde is en geen uitstel meer wordt verleend, dan is er nu nog maar één weg, de gewone rechter vragen om de executie op te schorten, een aanvraag is voldoende. Er is dan van rechtswege, dus automatisch, sprake van schorsing tot de uitspraak van de rechter. Hoewel deze rechter marginaal toetst, dus niet inhoudelijk het gelijk van de belastingplichtige of de inspecteur beoordeelt, is in de praktijk er wel een belangrijke laatste toets op rechtmatigheid van het handelen van de Belastingdienst.
    Zo komt het voor dat bij evident onjuiste ambtshalve aanslagen en zelfs bij definitieve aanslagen en geen beroep meer mogelijk, toch nog een rechter de rechtmatigheid toetst. De automatische schorsing beviel de staatssecretaris niet en sinds 1 januari 2008 voerde hij het beleid dat de ontvanger zich niets van de wettelijke schorsende werking hoeft aan te trekken, als de ontvanger zelf van mening was dat er sprake was van misbruik.

    De Hoge Raad maakte op 1 mei 2015 een eind aan deze werkwijze van de ontvanger, alleen door een rechterlijke beslissing kan de schorsende werking aan het verzet worden ontnomen. Als reactie op de uitspraak van de Hoge Raad werd nadien in toenemende mate het faillissement aangevraagd door de ontvanger. Maar kennelijk hindert dit, want in het Belastingplan 2018 wordt aangekondigd dat de schorsende werking van het (fiscaal) verzet zal worden geschrapt uit de wet.

    De reden, die gegeven wordt, is dat met de wijziging is beoogd de Invorderingswet in overeenstemming te brengen met het gewone burgerlijk recht. Daar is geen wettelijk schorsende werking en dient de civiele rechter om schorsing van de tenuitvoerlegging verzocht te worden. De burgerlijke rechter is dus nog steeds bevoegd te toetsen, alleen niet meer in een situatie van het opgeschort zijn van de executie, de rechter kan dus gewoon te laat zijn. Niettemin kan een kort geding-rechter om schorsing worden verzocht, bijvoorbeeld in geval van onrechtmatig overheidshandelen, dat kan heel snel tot een vonnis leiden. Het lijkt dus niet zo nadelig allemaal, automatische schorsing vervalt, je moet er nu om vragen bij de rechter en in plaats van direct bij het indienen van het verzoek, gaat het nu in bij het vonnis.

    Verandert er dan niet zoveel?
    Natuurlijk wel, anders waren de voorstellen niet in het Belastingplan 2018 opgenomen geweest, zo simpel is het. Het wetsvoorstel gaat er nogal gemakkelijk vanuit dat het zou gaan om uitsluitend definitieve aanslagen en hangende een bezwaar en beroep zou standaard sprake zijn van verlening van uitstel door de ontvanger.

    Nu is dat vaak wel zo, maar bijvoorbeeld bij hoog opgelopen conflicten over BTW en Loonheffingen, waarbij naheffingen met boetes aan de orde zijn, wordt lang niet altijd uitstel verleend door de ontvanger of er worden flinke bankgaranties verlangd. Zo kan zonder enige rechterlijke toetsing een bedrijf de nek om worden gedraaid.

    De ontvanger krijgt flink meer macht hiermee, het is echter de vraag of dit uiteindelijk allemaal wel zo gunstig gaat uitpakken voor de Staat. Want wat nu als de verkopen zijn doorgezet en de rechter stelt de Staat achteraf in het ongelijk, zouden er dan niet flinke schadeclaims tegen de Staat komen. De belastingplichtige zelf, aandeelhouders, werknemers, crediteuren en noem nog maar eens wat benadeelden op, zullen de Staat op de huid gaan zitten. En of de burgerlijke rechter zich zo opzij zal laten zetten, is ook maar de vraag. De vraag rijst of dit soort eigendomsontneming in het kader van het EVRM wel door de beugel kan. Wij zijn benieuwd.

    Lees verder

Agro nieuws

  • Landbouwmaatregelen nieuwe kabinet Door Wijnkamp Keulers op 13-10-2017

    De invloed van CDA en CU is zichtbaar. Het lijkt erop dat ondanks verzet van VVD en D'66 er toch weer een Minister van Landbouw komt. Terecht voor een echte top-sector, exportkampioen en leverancier van goed en veilig voedsel. Een eigen minister is noodzakelijk om milieubeleid en landbouweconomisch beleid evenwichtig te integreren, dat kan alleen met een eigen minister. Een overzicht van de maatregelen.

    200 miljoen voor sanering in de varkenshouderij, NVWA-organisatie krijgt 20 miljoen voor versterking van de organisatie. Het groen-onderwijs gaat weer naar OCW. De bedrijfsopvolging wordt gestimuleerd met 75 miljoen in 2018 en 75 miljoen in 2019, faciliteiten als de BOR blijven in stand. Samenwerkingsmogelijkheden in de Mededingingswet worden verruimd, er wordt gekeken naar de mogelijkheid om sectorale afspraken te kunnen maken. Geen wettelijk verplichte weidegang. Klimaatdoelstellingen mogen in plaats van via volumebeperkingen, ook met technische maatregelen worden bereikt. Niettemin zal de landbouw ook last hebben van het verhoogde BTW tarief van 9%, die drukt op het eindproduct in de winkels. De ACM daarentegen zal erop toezien dat producenten, die voldoen aan bovenwettelijke eisen van afnemers, supermarkten, daarvoor ook meer betaald krijgen, dat levert dan natuurlijk wel meer BTW-druk op en zo zie je dat de maatregelen elkaar tegenwerken.

    De beperking en afschaffing van ondernemersaftrek zal de agrarische sector flink geld gaan kosten, daar kan geen tariefsverlaging tegenop.

    Lees verder
  • Fiscale voorstellen nieuwe kabinet, BTW verhoging en minder aftrek hypotheekrente Door Wijnkamp Keulers op 06-10-2017

    Het nieuwe kabinet lijkt verder te gaan op de weg van lastenverzwaring voor de (hogere) middeninkomens. Vooral mensen met vermogen, waaronder eigen woningeigenaren en ondernemers in het kleinbedrijf, zullen meer moeten gaan betalen. Voor lage inkomens is het beeld beter, de toeslagen lijken ongemoeid te worden gelaten.

    De aankondiging van € 60 minder box 3 heffing door verhoging van de vrijstelling naar € 30.000, blijkt bij nadere beschouwing € 43 op jaarbasis te zijn, niet schokkend dus. De 3% BTW verhoging op diensten van de tuinman, de schoenmaker, de klusjesman, de kapper en noem maar op, levert daarentegen serieuze lastenverzwaring voor de middenstand op. Het doorberekenen aan de consument zal moeilijk zijn, die zal nog eerder en meer gaan kiezen voor niet meer repareren en weggooien of voor zwartwerk, waaronder “ruil-achtige” activiteiten via marktplaats.nl en “airbnb”. De ondernemer ziet zijn marges met 3% achteruit gaan en zijn lasten stijgen. Zwartwerkers hebben de wind in de rug, het onvermijdelijke gevolg is dat de bonafide ondernemer en zijn personeel de markt worden uitgedrukt. Het lijkt erop dat het nieuwe kabinet dat voor lief neemt.

    Ook de afschaffing van de hypotheekrenteaftrek begint serieus vorm te krijgen. Aanscherping van de eigen woningreserve en verlaging van de aftrekpercentages zijn stappen op weg naar een algehele afschaffing, dit tegen de achtergrond van een steeds groter gebruik van huurtoeslagen in de huursector. Op de huursector ligt dan ook de nadruk in het beleid. Het stimuleren van eigen woningbezit is verleden tijd, vooral jongeren kunnen steeds minder lenen en zijn meer en meer afhankelijk van wachtlijsten bij woningbouwverenigingen. Drie tot vier jaar wachttijd is geen uitzondering. Ondertussen bakkeleien woningbouwverenigingen en gemeenten over de hoge grondprijzen, die gemeente voor “hun” gronden willen hebben. Gemeenten hebben een belang bij woningtekorten en dure huizen, zij hebben veel grond in bezit, gekocht voor 2008, en willen rente en winstopslagen inhalen, die zij door de crisis zijn misgelopen. Hoge huizenprijzen en tekort aan woningen maakt dat grond duurder kan worden verkocht, althans dat hopen de gemeenten. Ontwikkelaars, waaronder woningbouwverenigingen en bouwers, gaan daarin niet voetstoots mee, veel vergaderen en minder bouwen, dus voorlopig niet meer woningen beschikbaar, het is niet anders. Ook dit effect is, hetzij niet voorzien of wordt voor lief genomen.

    Is er dan alleen maar slecht nieuws te melden op het fiscale en collectieve lastenfront, nee … dat nu ook weer niet. De ondernemers met BV’s gaan minder betalen, dit om buitenlandse ondernemingen te verleiden zich in Nederland te vestigen en het multinationale grootbedrijf binnen te houden. We zullen zien of dat leidt tot meer “echte” banen en of dat het verlies van werkgelegenheid door stoppende middenstanders en kleinbedrijf-ondernemers kan compenseren. Want door aanscherping van de “fictief” en gebruikelijk loon regelingen is het voordeel voor DGA’s beperkt. Hoger verplicht loon betekent meer IB en die belastingdruk is veel hoger dan de lagere VpB belastingdruk, dus dat schiet niet op.

    Tegenover verdere beperkingen van de hypotheekrenteaftrek staat minder bijtelling voor de eigen woning en tariefsverlaging, vooral de hogere (midden)inkomens zullen er niettemin wel op achteruit gaan. En … oh ja, de doorbetaling van werknemers bij ziekte van twee jaar met het risico op 12 jaar doorbetalen, lijkt nu eindelijk enige aandacht te krijgen … er moet een fonds komen voor kleine werkgevers, wie dat gaat betalen is niet duidelijk. Die 12 jaar doorbetalen … daarover zijn nog geen berichten.

    We melden ons weer, zodra er meer nieuws is.

    Lees verder
Follow us
email
twitter
facebook